Luigi Ferrajoli è stato giudice fino alla metà degli anni 70 ed è tra i fondatori di Magistratura Democratica. Attualmente è professore di Filosofia del diritto presso l’Università di Camerino. E’ autore di numerosi saggi di teoria del diritto e logica giuridica, fra cui Diritto e ragione (Laterza).

Lei è considerato uno dei teorici del garantismo, può dirci in poche parole cosa si intende con questo termine?
Garantismo è un termine recente, nato in maniera contingente negli anni ’70 di fronte all’attualità politica, in particolare di fronte alla legislazione d’emergenza, che costituì una svolta autoritaria e illiberale dello stato. Quindi, nasce sul terreno penale. Tuttavia, a me pare che l’idea alla base del garantismo, e cioè la concezione del potere pubblico come tutela dei diritti fondamentali, vada al di là del diritto penale, in quanto si rifà al costituzionalismo, ossia alla visione dello stato come qualcosa costruito da noi, la cui legittimazione deriva dalla difesa delle garanzie del cittadino. Sicché lo spazio della politica ne risulta limitato. La politica, come del resto il mercato, è la sfera del decidibile, cioè la sfera della discrezionalità, limitata da ciò che non è decidibile: nessuna maggioranza può limitare i diritti fondamentali. I confini della politica sono rappresentati dai diritti di tutti. Il potere della politica ha, pertanto, dei limiti come era sancito dal vecchio stato liberale e anche dei vincoli come stabilito dallo stato sociale di diritto, sebbene quest’ultimo esista solo sul piano teorico e sia tutto da costruire. La nostra Costituzione, infatti, contiene tutta una serie di diritti sociali, senza che, peraltro, siano state elaborate le garanzie idonee a renderli effettivi, quindi ad evitare che, sanciti come diritti e non come semplici aspettative, la loro applicabilità sia affidata alla discrezionalità della politica.
Da cosa dipende la scarsa sensibilità garantista della sinistra italiana?
In verità, il garantismo non ha avuto molta fortuna né a sinistra né a destra.
Nella cultura della sinistra ha prevalso la visione marxista del diritto, per la quale esso è sovrastruttura, riflesso dei rapporti di forza; non c’è mai stata una grande fiducia nel diritto, salvo lodevoli eccezioni, penso a Lelio Basso e ad alcuni costituenti. In breve, è stato sempre considerato uno strumento da piegare alle esigenze della politica. Viceversa, il garantismo implica il prevalere del diritto sulla politica, non nel senso che deve prevalere la procedura, ma nel senso che la politica deve essere vincolata a precise finalità, come la tutela della libertà e la soddisfazione dei diritti sociali. Quindi, la politica, come del resto il mercato, nell’ottica del garantismo non solo è limitata, ma è vincolata dal diritto. Invece, nella tradizione rousseauviana e marxista-leninista non è certamente ancorata a questa concezione. Per l’ideologia comunista ciò che conta è chi decide, come se il soggetto decidente, essendo in questo caso il proletariato, sia di per se stesso una garanzia. Questa è stata sempre una grande illusione: Montesquieu ci insegna che il potere tende sempre a degenerare, ad accumularsi in forma assoluta, chiunque lo detenga. Se, allora, per la sinistra comunista è fondamentale chi decide, per il costituzionalismo è basilare che cosa si decide, la sostanza della decisione: chi decide è meno importante del che cosa viene deciso. In questo senso, personalmente critico molto la visione proceduralistica del diritto, presente anche in Bobbio, perché il costituzionalismo non si limita a vincolare solo sul piano formale, ma lega la decisione alla sostanza, tant’è vero che le leggi sono incostituzionali qualora ledano i princìpi fondamentali.
Nella destra la situazione è diversa. Il garantismo della destra attuale è un garantismo molto particolare, che si rivolge unicamente al potere giudiziario. L’insofferenza espressa nei confronti dei giudici non è tanto la richiesta, sotto questo aspetto fondata, della limitazione di un potere che, come tutti i poteri, tende a essere dispotico e a cadere nell’arbitrio, ma esprime un rifiuto dei limiti che devono subire gli altri poteri. Il paradosso che fa di questo garantismo un antigarantismo, è che la funzione giudiziaria, la quale certamente fonda la propria legittimazione sulle garanzie, viene attaccata e respinta perché a sua volta è un limite, una tecnica di controllo sul potere politico, il quale, invece, viene assunto come onnipotente, al pari del potere economico. In questo modo si esprimono due assolutismi, quello della politica e quello del mercato, entrambi insofferenti alle regole.
Ciò che rende poco credibile tale garantismo è il fatto che si esprime unicamente nei confronti di un potere che è anche un potere di garanzia. In fondo, la giurisdizione ha la funzione pubblica di controllo sugli altri poteri, di tutela dei diritti civili, dei diritti di libertà, contro la prevaricazione degli altri poteri. Allora, se è indispensabile che la sua legittimazione si fondi sulle garanzie, un garantismo limitato solamente alla funzione giudiziaria finisce per cadere nel paradosso.
Però non è che, soprattutto dopo Tangentopoli, il ruolo della magistratura sia diventato preminente, eccessivo?
Sicuramente è indubbio che la magistratura abbia avuto un ruolo anomalo, e questo non solamente per l’anomalia costituita dalla vastità del fenomeno della corruzione in Italia. E’ anomalo anche perché Tangentopoli ha messo in evidenza i profondi limiti della nostra democrazia: per esempio, abbiamo un diritto penale dai confini non determinati, con grandi spazi di discrezionalità, per cui accanto ai processi di corruzione si è sviluppata una giurisdizione pervasiva che mette sotto inchiesta l’amministrazione, magari con inchieste esplorative. C’è una incertezza del diritto che si risolve in una lesione della divisione dei poteri anche al contrario, nel senso che la giurisdizione finisce per travalicare le sue competenze per sindacare nel merito del comportamento dell’amministrazione. Questo richiederebbe una diversa deontologia dei giudici, ma anche una ricodificazione del diritto penale che dovrebbe essere riservato a figure di reato tassative, rigorosamente previste dalla legge, trasparenti, conoscibili. Viceversa, abbiamo avuto negli anni passati un’inflazione assolutamente patologica del diritto penale, in una situazione dove esso non ha confini. Si procede sotto l’etichetta di abuso in atti d’ufficio, d’omissione, anche di fronte a semplici illeciti amministrativi. Sta venendo meno il confine tra illecito amministrativo e illecito penale. Ciò ha conseguenze disastrose: toglie credibilità alla magistratura, paralizza l’amministrazione, finisce per generare una situazione d’incertezza del diritto penale molto simile a quella premoderna. L’inflazione legislativa ci sta portando indietro nel tempo quando si sentiva l’esigenza del codice, di una limitazione del giudiziario. Limitazione tesa a favorire una maggiore attenzione ai reati più gravi. Tra l’altro un sistema inflazionato come quello italiano genera inefficienza e quindi arbitrio e ingiustizia.
Quali sono le cause di questa logica emergenziale che continua a caratterizzare la situazione italiana?
La logica emergenziale fa parte della logica del politico, si legittima attraverso l’identificazione del nemico ed è una logica che non si è manifestata solo negli anni 70. Già dopo l’Unità il legislatore italiano ha proceduto a colpi di emergenza, come nella lotta al brigantaggio. Insomma, la nostra è una storia di ordinaria emergenza, perché l’emergenza è un fattore di forte legittimazione politica. Serve a creare situazioni di eccezione che richiedono il consenso, e il diritto penale è lo strumento, tramite il quale è più facile raccogliere il consenso. Io credo che se sulle idee di Beccaria si fosse tenuto un referendum, l’esito sarebbe stato tragico, perché le garanzie sono sempre a favore di chi in quel momento si trova ad essere più debole: il delinquente, il “nemico”.
Di conseguenza non c’è consenso per il garantismo, salvo il consenso demagogico che si può facilmente manipolare, magari, come dicevo prima, in nome della sovranità della politica o del mercato.
E’ anche vero che ci sono stati momenti di reale emergenza, penso al terrorismo e alla lotta alla mafia. Ma l’errore è stato, ed è, affrontare queste sfide non usando gli strumenti ordinari. Questo ha avuto, ed ha, effetti negativi per la nostra democrazia, perché finisce per togliere credibilità e legittimazione alla politica. In fondo lo strapotere dei giudici è anche legato alla convinzione che il potere della giurisdizione sia l’unico potere forte che faccia giustizia. C’è stata una notevole incapacità ed irresponsabilità della politica nell’affrontare i problemi posti dall’emergenza. In conclusione, i giudici dovrebbero svolgere il loro lavoro in maniera il più possibile neutrale, terza, perché la figura del magistrato impegnato in campagne contro la criminalità ha nuociuto alla magistratura, alla cultura garantista, ma anche alla politica che ne è uscita in qualche modo squalificata.
Riguardo alla lotta contro la mafia ultimamente si è molto dibattuto a proposito dell’articolo 41 bis, lei che ne pensa?
Io credo che i rimedi ordinari siano più che sufficienti. Il prezzo che si paga per la rottura della normalità è sempre troppo alto. Non ci si rende conto che si comincia ad incrinare la fiducia nell’uguaglianza, nella legalità proprio con l’eccezione, che, paradossalmente, crea senso di illegalità. Naturalmente, dobbiamo essere consapevoli che il garantismo è costoso, per cui bisogna pagare dei prezzi, anche in termini di sicurezza sociale: è sicuramente più facile combattere la criminalità con sistemi eccezionali, però sono convinto che nei tempi lunghi il prezzo che si paga è terribilmente più alto del vantaggio che si ottiene nell’immediato.
In questo senso, critico molto anche la stessa legge sui pentiti. Non critico il loro necessario utilizzo, ma il fatto che, se un soggetto è imputato nel processo in questione, può trarre benefici dalle sue dichiarazioni, con tutte le conseguenze del caso. Così, si può deformare il dibattimento, perché ci può essere un interesse a mentire. Quindi, è consigliabile la massima cautela: le dichiarazioni dei pentiti non possono essere sufficienti, devono essere sempre suffragate da riscontri precisi.
A proposito dello spinoso problema del rapporto tra potere politico e magistratura, negli altri paesi democratici quali sono le regole, come è stata risolta la questione?
Direi che l’Italia è il paese dove la magistratura, e il PM in particolare, è più indipendente. Noi abbiamo un ordinamento giudiziario che dopo l’istituzione del Consiglio Superiore, l’abbattimento delle carriere e della gerarchia interna, che praticamente ora non esiste più, rende la nostra una situazione migliore rispetto a paesi, come la Francia o la Spagna. Poi, ci sono altre nazioni dove il PM è elettivo, ed ha un condizionamento di carattere politico. Per rendere l’idea, è come se in Italia fosse un esponente del Pds o di Forza Italia, con le conseguenze che lascio immaginare: il Pubblico Ministero eletto ben difficilmente può non essere di parte. Inoltre, in sistemi come quello americano, la non obbligatorietà dell’azione penale può essere un fattore di ulteriore arbitrio, di ulteriore disuguaglianza.
Quindi, in questo senso, io credo che l’indipendenza della magistratura in Italia sia una delle più grandi risorse della nostra democrazia.
L’anomalia italiana non consiste nel ruolo che la magistratura ha dovuto assumere?
Sì, forse. Noi abbiamo sempre pensato all’Italia come a un paese dove la politica era più presente che altrove, un paese ad alto tasso di politicizzazione; poi abbiamo scoperto che più che la politica manca il senso delle istituzioni. Non so in altri paesi cosa sarebbe successo. Mi ricordo che nel ’92 un collega francese, docente di Filosofia del diritto, mi diceva: “Guardate che quando si crea un rifiuto così viscerale della classe politica in toto, dovete aspettarvi un’ondata di fascismo”. Su questo ho molti dubbi, non mi sembra un argomento sufficiente per contestare un’affermazione di legalità come quella espressa dai processi contro Tangentopoli: un doppio, un triplo stato, fatto appunto da una facciata di legalità e da un retroterra di illegalità, non è uno stato democratico. Forse stiamo vivendo una vicenda paradossale: un’azione tesa a riaffermare la legalità democratica, ha finito per generare un rifiuto delle istituzioni, innescando una spirale qualunquistica, che ha coinvolto non solo i partiti corrotti che hanno governato, ma l’intera struttura istituzionale. La crisi costituzionale che stiamo vivendo, è in fondo una crisi di questa natura, che sta portando ad un rifiuto dei partiti, della politica e tendenzialmente potrebbe portare ad un rifiuto della democrazia stessa. Questa è, almeno, la mia preoccupazione.
Per riequilibrare questa situazione, tra le varie proposte, c’è quella della separazione delle carriere...
La separazione delle carriere è, secondo me, una cosa giusta, anche se si è caricata, forse per colpa di chi l’ha avversata, di implicazioni politiche che necessariamente non possiede. La separazione delle carriere può essere assolutamente compatibile con l’indipendenza del Pubblico Ministero.
Insomma, a forza di dire che la separazione lederebbe l’autonomia del PM, paradossalmente si è fatto in modo che possa avere questo significato, ma è un errore che ricade su chi ha fatto questa battaglia. La separazione delle carriere va sostenuta perché in effetti si tratta di due funzioni completamente diverse, non ha senso il collegamento che c’è tra il GIP e il PM.
Venendo alle cose da fare, a me sembra che si dovrebbe cominciare con il ricodificare il diritto penale. Noi viviamo in una situazione premoderna, simile a quella che Hobbes chiamava “la disordinata giurisprudenza dei giudici” per cui c’era la necessità di un codice semplice e chiaro. Mi rendo conto che di fronte alla complessità della realtà che viviamo, alla raffinatezza della criminalità organizzata, un codice semplificato non è facile. Però, nonostante questo, il principio in base al quale in un codice i reati previsti dovrebbero essere chiari, precisi, rigorosi, accessibili a tutti, aumenterebbe la certezza del diritto, la conoscibilità.
Noi, ormai, siamo in una situazione di inflazione, che ha fatto perdere i confini al diritto penale. La sentenza dell’88 della Corte Costituzionale, secondo cui l’ignoranza è scusabile quando è inevitabile, è una dichiarazione di bancarotta del diritto penale. Secondo me una minimizzazione, una riduzione del diritto penale a extrema ratio è indispensabile non solo per legittimare il ruolo della giurisdizione, ma per la separazione dei ruoli e delle competenze.